从一亿元商业秘密纠纷案看涉计算机软件商业秘密案件的三个重要法律问题
近日，从兴公司与亚信公司及十一名自然人被告侵犯商业秘密纠纷案二审尘埃落定，经北京高院审理作出终审判决，维持一审判决，驳回了从兴公司全部诉讼请求。案件历时五年，当事人众多，标的之高，不可谓不复杂，因此颇受关注。同时，该案件作为司法实务中较少出现的涉及计算机软件相关的商业秘密纠纷案件，也极具研究价值，相信未来会对同类案件的处理具有相当程度的参考和借鉴意义。因此，对案件判决[1]所呈现的笔者以为较为重要的三个法律问题，笔者结合自身的理解试梳理之，以飨读者。
文 | 赵刚 北京市中伦律师事务所
编辑 | 大龙 蓁蓁
一、软件著作权权属对商业秘密案件权利人适格性的影响
在具有“员工跳槽”类事实背景的计算机软件相关侵权争议中，一般存在两种维权思路，即基于侵害计算机软件著作权思路维权，亦或者是基于侵害计算机软件商业秘密思路维权。该两种思路虽然是两种截然不同的路径，但在涉及软件内在要素的一些定性层面往往也会存在一定联系，尤其是对计算机软件著作权权属认定对商业秘密权利人适格性到底有多大程度的影响，此前司法实务中似未有明确。
回到案件本身，在有关问题的判断对商业秘密案件权利人适格性认定上，一审法院和二审法院的认定思路截然相反。一审法院采取了较为严格的认定思路，部分涉案系统软件系委托创作，在没有对著作权权属进行明确约定时，著作权权利归属于开发者即从兴公司所有。但是，鉴于从兴公司主张商业秘密的该部分系统软件中，又包括有著作权归属于从兴公司和案外人共同所有的软件内容，从而导致了前述系统软件著作权并不能由从兴公司单独所有，因此从兴公司案件中无权就软件源程序以自己名义单独主张商业秘密保护。
二审法院则采取的是较为宽松的认定思路，即虽然从兴公司主张技术信息的系统软件中包含有著作权归属于从兴公司和案外人共同所有的软件内容，但因从兴公司系有关软件权利人之一，因此有权就此单独以自己的名义对全部软件主张（商业秘密）权利。
其实上述问题实质上反映的是法院对共有权利人之一以自己名义单独起诉维权的不同态度。在著作权领域，我国《著作权法实施条例》第九条对此有较为明确的规定，即合作作品不可以分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。
《计算机软件保护条例》第十条也作出了类似的规定。在早期的司法实践中，对于原始共同权利人之一单独行使维权权利，协商是否为必要前置程序曾掌握尺度不一，比如在北京大恒医疗设备有限公司与成都司徒天际科技有限责任公司等侵犯计算机软件著作权纠纷[2]中，法院认为协商是必要前置程序，即“共有人单方处分行为必须满足以下条件:1、共有人之间不能协商一致；2、共有人单方处分的权利不是转让权；3、其他共有人没有阻止单方处分的正当理由。其中,“不能协商一致”,是指有协商行为,但未达成一致意见。在协商未果的情况下,为避免长期协商、久拖不决,防止因个人利益损害集体利益,促进作品传播和利用,应当允许部分共有人单方处分部分权利。但是,“不能协商一致”与不经协商、擅自处分有着根本区别。前者是互相尊重,平等协商,效率优先,兼顾公平；后者是完全无视其他共有人的利益,只顾个人利益,独断专行,损人利己。因此,考虑合作作品传播、利用的特点和规律,根据公平原则和诚实信用原则,准确理解上述条款的立法精神,“协商”应为合作作品著作权行使中的必经程序和前置程序”。
而有些法院司法实践中考虑到部分案件中原始共同权利人之一不易找到或者主体“消亡”的情况（尤其是在侵害影视作品信息网络传播权案件中尤为凸显，较多原始出品方可能仅仅是挂名，或者主体已经消亡），如一味要求其寻求协商，并不利于对侵权行为的制止，故而对有关标准从宽掌握。
比如在北京龙鼎影视艺术中心与广州市千钧网络科技有限公司等侵犯著作财产权纠纷案件[3]中，法院则直接认可合作作品原始权利人单独诉讼维权的主体资格，而未再对是否协商一致作出要求。
至2018年，北京市高级人民法院发布了《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》，其中1.14条此问题做出了相对折中的规定，即“对于不可分割使用的合作作品，如果能够查清权利人基本情况，以全部权利人作为共同原告。明确表示放弃实体权利的权利人，可不予追加：不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，将其列为共同原告，其不参加诉讼，不影响对案件的审理。如果结合在案证据难以查清权利人基本情况，可以将已查清的部分权利人作为共同原告，但在判决论理部分为未参加诉讼的权利人保留相应的权利份额”。
回归案件本身，我们可以看出，二审法院实质上是在商业秘密主体适格性问题上，参照了著作权权属的认定和权利主张相对宽松的规则并作出适格认定，笔者揣测之所以如此认定可能主要是考虑，在涉及计算机软件软代码的著作权保护和技术秘密保护方面，路径虽然不同，但其标的的表现形式是统一的，因此采用与著作权相似的规则处理更加具有合理性，也更符合加强知识产权保护的司法理念，而不是轻易通过主体不适格将权利人挡在维权大门之外。
二、软件独创性对软件类商业秘密构成判断的影响
虽然在保护的核心内容上著作权也好、技术信息商业秘密也好，针对计算机软件均具体体现在源代码层面，但如前所述，基于侵害计算机软件著作权思路维权还是基于侵害计算机软件商业秘密思路维权依旧是两种截然不同的路径，最根本在于两者对权利构成的法定要求不同。
通过著作权思路维权，首先需要认定的是有关计算机软件是否构成作品，即需要至少满足“独创性”法定要求。而对可以构成技术信息商业秘密的软件来讲，则需要满足“秘密性”、“保密性”和“价值性”三项要求，而其中“秘密性”要求即“不为公众知悉”司法实践中是权利人证明的最难点，较多商业秘密案件权利人败诉往往则卡在对此点内容举证上。
那么在涉及计算机软件相关商业秘密案件中，软件独创性是否会对“秘密性”产生正面影响亦或是说会产生何种影响呢，在从兴公司与亚信公司等商业秘密纠纷案件中，法院给出了相对清晰的判断。即从兴公司系涉案五个软件的开发者，在软件编写的过程中付出了创造性的劳动。虽然涉案软件源代码中含有部分开源代码或者第三方代码，但从兴公司对于开源代码和第三方代码的选取，以及开源代码和第三方代码与自定义代码之间的组合关系仍付出了创造性的劳动。该劳动付出形成的技术信息，具有一定的特殊性，有别于公知信息，可以认定不为公众所知悉的信息。即法院直接认可了“独创性”对“秘密性”的正向证明力。法院的前述认定对类似商业秘密案件权利人的维权无疑是一种正向利好，将极大减轻计算机软件类商业秘密案件中权利人对“商业秘密”构成的举证负担。
当然，如果进一步深层次探究，著作权法中的“独创性”和商业秘密案件中要求的“秘密性”确实是存在一定区别的。即，著作权法中的独创性更加强调的是对表达基于个人意志的选择空间，而“秘密性”或者说是“不为公众知悉”性，则强调的是信息本身的不为公众所知道、了解、获得、掌握。
因此，确实存在一种可能性，即比如计算机软件权利人将其原创源代码进行公开，该种情况下，显然“独创性”存在，但“秘密性”丧失。考虑到现实中该种情况实属罕见，或许，我们不妨可以将法院判决中认可“独创性”对“秘密性”的正向证明力理解为法院认可的是权利人证明计算机软件“独创性”后“秘密性”举证责任的转移，这样可能更妥帖一些。
三、侵权举证责任何时转移——员工跳槽行为对举证责任转移的影响
一直以来，商业秘密类民事案件由于权利人举证负担较重，往往败诉率较高。根据“谁主张，谁举证”的基本举证原则，在商业秘密本身满足法定要求后，原则上权利人依旧需要举证证明涉嫌侵权技术方案与商业秘密权利技术方案的一致性。
但现实中，大量的承载所谓侵权技术方案的载体并不属于公开销售的商品，要么是特定合作对象定制、要么仅涉及生产工艺、流程等难以通过商品反向研究出的内容，故实质上往往通过“合法手段”很难获取有关证据。最新修订的《反不正当竞争法》新增的第三十二条[4]内容，被业界解读为缓解这一举证难的有力举措，并且在中美此前刚刚签署的《中美经贸协议》中，第1.5条也规定了与前述三十二条类似的内容。但有关举证责任何时转移，司法实践中的尺度如何掌握，似乎并未有具体司法案例予以体现。
至少在本案中，我们明确可以得出的结论是，法院并不认可单纯员工跳槽行为足以导致商业秘密侵权举证责任的转移。法院判决中认为，“从加大对商业秘密权利人的视角出发，不宜对其举证责任要求过于严苛，但商业秘密权利人应当有初步证据能够予以证明侵权行为的发生。具体而言，商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为。例如有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为”。
在这里，员工的跳槽行为印证的是有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，但却不足以印证其使用的信息与该商业秘密实质上相同。当然，本案中权利人并非没有提供其他线索，比如“邮件截屏”等，但概因为有关证据内容真实性未被采信故而并未纳入考量。
换个角度思考，如果权利人仍旧需要举证证明其”使用的信息与该商业秘密实质上相同”，之后，再由被控侵权人实施不侵权举证，前述法律规定所谓缓解举证难的意义何在呢？
其实笔者理解，法院在后续的论述中，对此作出了一定指引，即法院考虑了权利人“亦无证据证明被控侵权行为涉及的计算机软件目标程序中存在从兴公司主张权利的计算机软件特有内容，或者在软件结果（包括软件界面、运行参数、数据库结构等）方面与从兴公司主张权利的软件构成实质上相同。”
由此似乎可以理解，法院实质上采用的是计算机软件著作权侵权案件中源代码实质性相似的认定和举证标准，对涉及计算机软件商业秘密案件技术方案一致性举证责任转移进一步作出解释。即在计算机软件著作权侵权案件司法实践中，源代码的比对实质上大量案件中是不存在的，更多的是通过目标程序的反编译比对亦或者是对软件界面特有信息、表现形式的比对来反向推定、判断源代码层面的一致性问题。
如此以来，对于”使用的信息与该商业秘密实质上相同”的标准，似乎可以理解为是一种“可以通过部分技术方案的外在表现间接证明侵权存在较大可能”的标准，而并非纯碎的比如开发时间太短等“与技术方案本身表现无关的合理怀疑性标准”。未来司法实务中对有关问题的理解是否会更进一步细化或明确，值得进一步期待。
参考文献：
[1]本文仅基于案件公开的判决文书内容展开且不对案件判决认定之外的事实做任何评议。
[2]详见(2008)海民初字第22800号案件。
[3]详见(2011)朝民初字第13403号案件。
[4]第三十二条 在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。
商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：
（一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；
（二）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；
（三）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。
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